对于”不当出生”是否可诉，笔者认为，在赔偿正义与生命价值之间的冲突并不是不可调和的。父母所提出的损害赔偿虽然是因孩子的残障而起.但直接针对的是父母所承受的额外的物质与精神的损害，并不是针对孩子的生命的出现。所谓的生命价值似乎在争论中出现了一种价值错位。在“不当出生”之诉中，我们首先得承认孩子生命的价值，孩子的出生并不是一种损害，正因为如此，这些残疾孩子需要更好的照顾和治疗，不论是父母还是社会都需要为这些孩子的成长支付额外的关照和教育，这也正是对孩子生命的尊重和保护。试想，如果因为医方的过错，使得残障新生儿的家庭陷入困境，父母背负更重的经济压力与精神痛苦，而残疾孩子也不能获得更好的治疗和照顾，可医方却不承担任何的赔偿。不尽任何的义务，不为自己的过失负责，那么公平何在？对生命的尊重又如何体现？所以，即便从人权的角度出发，“不当出生”也是可诉的。受损害方有权利因为他人的侵害而获得赔偿。

　　（二）明确提起诉讼的主体

　　在“不当出生”案件中，新生儿与其父母均受到损害，那么谁有权利提起诉讼呢？先看新生儿，新生儿确实因为先天的残缺而承受损害，但这种损害是一种遗传问题，并不是由医生造成的。正如我们不能因决定诞下残障婴儿而追究其父母的损害赔偿责任一样，我们也不能因此追究医生的责任。所以，新生儿是没有权利提起诉讼的，不能作为诉讼主体。这也是在实务中，很多医方抗辩的常用理由。再看新生儿的父母，由于医方的过失，没有检出或及时告知孕父母胎儿的残障情况，使得父母因为新生儿的残疾而受到损害，因为父母丧失了对是否生育的选择权，所以父母可以基于优生优育权受到侵害而提起诉讼：同时，医生与患者之间成立医疗服务合同，医生没有履行合同规定的义务，形成了违约，应该承担违约责任，患者即新生儿父母可以依据《合同法》的规定而提起诉讼。

　　（三）明确“不当出生”案件中请求权的性质

　　1.大陆法系中的请求权。

　　在大陆法系中，偏向采用违约责任解决“不当出生”案件。由于孕妇与医疗机构之间存在合同关系。医生应该为孕妇提供医疗服务，产前检查母婴的健康状况。如果医生由于工作不当，违规违纪操作等原因而没有检测出本来可以检出的问题，或者，医生由于各种自身原因没有如实告知孕妇面临的危险和胎儿的不健全，医生即违反合同约定的注意义务，构成违约。孕妇可以基于此追究医方的违约赔偿责任。

　　2.英美法系中的请求权。

　　而在英美法系，更多地认可侵权责任。医生在医疗服务过程中，本身存在过错，并给患方造成人身损害，医方需要承担侵权责任。而侵权责任的构成需符合以下几个要件：第一，行为的违法性。在“不当出生”案件中，医方的诊疗行为需有违反法律、法规的有关规定之处，而我国的《母婴保健法》规定了医生的产前诊断义务，而医生恰恰是因为违反此义务才导致先天缺陷儿童的出生。第二，存在过错。医方如果在现有技术条件下，由于失误而没检出胎儿的残缺，或虽检出却没有及时告知，就可认定医方存在过错。第三，损害后果。在“不当出生”中，有先天缺陷的婴儿出生，使父母和整个家庭承担巨大的医疗费用和沉重的精神负担。第四，行为与损害后果之间的因果关系。正是由于医生违反诊疗义务才导致了有先天缺陷的孩子出生，因此这二者之间是具有因果关系的。如果医生事前告知孩子父母胎儿有异常，父母可以慎重考虑要不要生下这个孩子，他们拥有是否生育的选择权。基于上述理由，父母有权提起侵权之诉。

　　3.对我国立法的启示。

　　违约责任与侵权责任的同时存在构成了责任竞合，根据我国现有法律的规定，侵权责任与违约责任竞合时，当事人只能择一行使。而在“不当出生”的司法实务中，既有人提违约之诉，也有人提侵权之诉。在违约之诉中，违约责任是不要求损害结果的，患方只需证明双方存在合同关系、并且医方没有履行约定或法定的义务即可，举证相对容易；但是当事人不能请求精神损害赔偿，因为违约责任主要是赔偿造成的实际损失。在侵权之诉中，当事人可以要求精神损害赔偿，但是侵权责任有四个构成要件，即违法行为、主观过错、损害后果及因果关系，只有四个要件全部满足才能追究侵权责任。笔者认为，由于违约责任和侵权责任各自存在利弊，在“错误出生”问题上，可以遵循现有法律由当事人择一行使。

　　（四）损害赔偿的范围及计算方法

　　1.损害赔偿的范围。

　　在“不当出生”中，涉及到的赔偿范围主要包括医疗费用、特殊照顾费用、特殊教育费用和抚养费用。因为是由于医生的过失才导致残疾孩子的出生，所以在孩子成长过程中需要额外支出的费用都应由医方支出。笔者认为，这一诉求合情合理，并不存在任何可争议的地方，但有学者认为有些请求不合理，尤其是抚养费的请求。笔者认为。一个先天有缺陷的孩子，在他的成长过程中，父母亲人必然要为此付出更精心的照顾，他的成长必然要比正常儿童支出更多的费用，这要耗损父母额外多的精力与爱心。而父母本来是有机会选择堕胎，而避免这些额外付出的，所以父母有权为此要求赔偿。有观点认为，此种说法将残疾儿的生命当成了一种负担，有违为人父母的伦理情怀，也是对孩子的一种伤害。但笔者认为，这种诉求正是基于对残疾儿生命的保护和重视，先天因素为孩子带来了伤痛，所以更应该为其争取更优质的生活。

　　2.损害赔偿的计算方法。

　　对于损害赔偿的计算方法，应该是在假设孩子没有残疾与事实上残疾两者间作比较。残疾孩子多支出的费用是一目了然的，也是可以计算与支付的。首先医疗费用应该支付孩子终生，该项有据可依.孩子治疗花费多少就赔付多少不需争议。特殊照顾费用，可以按照雇佣一个保姆的费用给予赔偿，赔偿的时间自然也是直至孩子死亡。抚育费。应该计算父母养育孩子比一般孩子多支出的费用计算。直至孩子成年。特殊教育费用，按照比同龄孩子多支出的教育费计算赔付到孩子成年。

　　综上所述，在现有立法的基础上进一步明确“错误出生”损害赔偿案件的可诉性、因“不当出生”婴儿的父母的诉讼主体地位以及“错误出生”损害赔偿请求权择一行使的方式，以完善我国相关法律制度。这样，不仅有利于我国计划生育基本国策的贯彻落实，优化我国人口素质，也可以规范医疗机构的医疗行为，减轻错误出生婴儿父母的经济负担。因为一个家庭的和谐与未来就是整个社会的和谐与未来。

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